Cumul aanslag geheime commissielonen en toevoeging verdoken meerwinsten aan de verworpen uitgaven? Wetgever zegt volmondig JA!

Er is de laatste maanden al veel inkt gevloeid over de aanslag geheime commissielonen (zie bijvoorbeeld onze eerdere artikels: ‘de wetgever zit niet stil’; ‘a never ending story’; ‘the saga continues’). Een volgend discussiepunt is de vraag of een cumul mogelijk is van enerzijds de aanslag geheime commissielonen op verdoken meerwinsten en anderzijds de toevoeging van diezelfde verdoken meerwinsten aan de verworpen uitgaven. Recente rechtspraak wees deze cumul resoluut af. Een recente wetswijziging geeft deze cumul nu echter een wettelijke basis.

1. De aanslag geheime commissielonen bij zwarte lonen / zwarte omzet

De aanslag geheime commissielonen is een afzonderlijke aanslag van in principe 103% (in sommige gevallen 51,5%) die onder meer wordt gevestigd op bezoldigingen en voordelen van alle aard die niet worden verantwoord door individuele fiches (zwarte lonen). Deze aanslag wordt tevens toegepast op verdoken meerwinsten die niet onder de bestanddelen van het vermogen van de vennootschap worden teruggevonden. Zwarte omzet met andere woorden.

Zwarte lonen: cumul aanslag + verworpen uitgaven volgens fiscale Administratie

De betrokken kosten (zwarte lonen) waarop de aanslag wordt toegepast, blijven in principe wel aftrekbaar als beroepskost, tenzij, conform artikel 197 WIB, deze kosten niet voldoen aan de voorwaarden van artikel 49 WIB. Zwarte lonen zijn hiervan een voorbeeld: volgens de fiscale Administratie kan het beroepskarakter niet aangetoond worden, aangezien de genieter niet bekend is. Zwarte lonen zijn dus niet aftrekbaar. Reden hiervoor is dat het uitbetalen van zwarte lonen niet voordeliger mag zijn dan wanneer de regels wel gevolgd worden. Bij gebrek aan niet-aftrekbaarheid van de zwarte lonen, blijft het in principe voordeliger zwarte lonen uit te betalen…

Zwarte omzet: cumul aanslag + verworpen uitgaven volgens fiscale Administratie

De fiscale Administratie past sinds enkele jaren dezelfde redenering toe op zwarte omzet (Com. IB 92 nr. 219/34; Circulaire 2017/C/16 van 4 april 2017 betreffende het toepassingsgebied van de afzonderlijke aanslag zoals bedoeld in art. 219, WIB 92). Zwarte omzet wordt vermoed de onderneming verlaten te hebben en moet op die basis gelijkgesteld worden met zwarte lonen, redeneert de fiscale Administratie. Ze bevinden zich volgens de fiscale Administratie niet meer in het vermogen (‘uitgegeven’), alsook is de fiscale Administratie van oordeel dat er geen zekerheid is over de bestemming van deze winsten. Bijgevolg zijn de voorwaarden van artikel 49 WIB niet voldaan volgens de fiscale Administratie. Er moet echter een belangrijke nuance aangebracht worden: in artikel 197 WIB wordt geen melding gemaakt van verdoken meerwinsten… Kan er dan wel van niet-aftrekbaarheid sprake zijn?

2. Rechtspraak in voordeel van belastingplichtige

Menig belastingplichtige heeft deze cumul aangevochten. Daar waar bepaalde rechtspraak in het verleden deze cumul heeft aanvaard, is er recente positieve rechtspraak in het voordeel van de belastingplichtige. Zo hebben het hof van beroep te Luik en de rechtbanken te Antwerpen en Brugge geoordeeld dat de simultane toepassing van de aanslag geheime commissielonen op de verdoken meerwinsten en de toevoeging ervan aan de verworpen uitgaven niet mogelijk is. Volgens deze rechtspraak kan op zwarte omzet enkel maar een aanslag geheime commissielonen worden toegepast. Artikel 197 WIB is duidelijk omdat het artikel de toevoeging aan de verworpen uitgaven van verdoken meerwinsten niet vermeldt.

3. De fiscale Administratie legt zich niet neer bij deze rechtspraak

In antwoord op verschillende parlementaire vragen deelde de Minister van Financiën mee dat de fiscale Administratie zich niet zou neerleggen bij voormelde rechtspraak. De Minister is van oordeel dat de verwijzing naar artikel 49 WIB in artikel 197 WIB wel degelijk ook ‘verdoken meerwinsten’ omvat.

4. Wetgever grijpt ondertussen ook in

Ondertussen werd door de wetgever ingegrepen. Artikel 197 WIB werd aangepast en er is nu expliciet de notie ‘verdoken meerwinsten’ toegevoegd. De fiscale Administratie gaat bijgevolg verder op haar elan om de cumul toe te passen.

5. Klopt redenering van fiscale Administratie en wetgever wel?

De fiscale Administratie redeneert dat een zwart loon uit de belastbare omzet is gehaald door de aftrek als beroepskost en opnieuw aan de omzet moet toegevoegd worden via een opname in de verworpen uitgaven (artikel 197 WIB). Als datzelfde zwarte loon nooit is opgenomen in de boekhouding, is er formeel nooit een aftrek geweest. Maar het is nog steeds uit de belastbare omzet gehaald (omdat het nooit in de omzet werd opgenomen). Beide situaties komen op hetzelfde neer, aldus de fiscale Administratie. Vraag is natuurlijk of deze redenering klopt. Een verworpen uitgave is een toevoeging van een afgetrokken uitgave die volgens de wet niet mocht afgetrokken worden. In casu gaat het niet om een afgetrokken uitgave die niet mocht afgetrokken worden, aangezien het gaat om verdoken meerwinsten / zwarte omzet die niet werd(en) afgetrokken. Alleen een kost die effectief werd afgetrokken van het belastbaar resultaat kan worden toegevoegd aan de verworpen uitgaven.

Er wordt op die manier tevens een disproportioneel onderscheid gemaakt tussen de hypothese dat de genieter tijdig wordt geïdentificeerd en effectief belast enerzijds en de hypothese dat de vennootschap wordt geconfronteerd met een aanslag geheime commissielonen (die eveneens niet aftrekbaar is als beroepskost) en een toevoeging van de zwarte omzet aan de verworpen uitgaven anderzijds. Er wordt op die manier volledig voorbijgegaan aan het vergoedend karakter van de aanslag geheime commissielonen.

Feit blijft natuurlijk dat de wet inmiddels werd aangepast. Of hiermee de fiscale Administratie het laken definitief naar zich heeft getrokken, valt af te wachten… Mogelijks mengt het Grondwettelijk Hof zich nog in het debat…