Vrijstelling van de volstortingsplicht: een doorn in het oog van de fiscus in het raam van VVPRbis, de wetgever reageert!

Lees zeker de update van 24 december omtrent dit nieuwsbericht om op de hoogte te blijven van de laatste wijzigingen.

De regering heeft recent een voorontwerp van wet goedgekeurd dat diverse wijzigingen aanbrengt aan het VVPRbis-stelsel. Deze regeling voorziet de mogelijkheid om, onder bepaalde voorwaarden, dividenden uit te keren aan een verlaagde roerende voorheffing van 20 of 15 %. We beschikken nog niet over de ontwerpteksten, maar zetten op basis van de reeds gelekte informatie graag alvast de aangekondigde aanpassingen op een rijtje.

“Werkelijke” volstortingsplicht die soms (onnodig) penaliserend werkt

Voor de inwerkingtreding van het WVV, en meer bepaald voor de afschaffing van de kapitaalvereiste bij de bv(ba), kwam het vaak voor dat een nieuwe vennootschap wel een kapitaal van 18.600 euro had, maar dat hiervan slechts het wettelijk minimum van 6.200 of 12.400 euro werd volstort. Om vanaf het tweede of het derde boekjaar na dat van de inbreng van de verlaagde roerende voorheffing te kunnen genieten (nl. 20% of 15%), moest het saldo volledig volstort zijn. Uit de parlementaire voorbereiding van de VVPR-bis regeling blijkt dat de volledige volstorting een feit moest zijn op het moment van de toekenning of betaalbaarstelling van de dividenden (1).

De invoering van de kapitaalloze bv gaf deze vennootschappen de mogelijkheid om hun kapitaal te verminderen tot onder het voormalige minimumkapitaal (en zelfs tot 1 euro). Heel wat aandeelhouders kozen ervoor om het kapitaal van hun bv te verminderen tot precies het gedeelte dat reeds gestort was. Ze beslisten hierbij tot de vrijstelling van de volstortingsplicht. De rulingdienst heeft naar aanleiding van een dergelijke situatie recent ook duidelijk gesteld dat een vennootschap die haar kapitaal verlaagd had tot (onder) hetgeen reeds gestort was, geacht werd over volledig volstorte inbrengen te beschikken en bijgevolg van de verlaagde roerende voorheffing kon genieten (2). Veel aandeelhouders van vennootschappen in die situatie hebben dan ook, toen ze de statuten in overeenstemming brachten met het nieuwe vennootschapsrecht, volledig te goeder trouw de nog te volstorten inbreng vrijgesteld en op die manier hun balans opgekuist (3).

De regering lijkt nu de stelling in te nemen dat een dergelijke vrijstelling van volstortingsplicht onkies was en dat vennootschappen hun toegezegde inbrengen alsnog integraal zouden moeten volstorten. In vennootschappen waarbinnen inmiddels al tot een dergelijke vrijstelling is besloten, zouden de aandeelhouders dus opnieuw een bijkomende inbreng (in geld) moeten doorvoeren (en volstorten) (zonder uitgifte van nieuwe aandelen) zodat het (fiscaal) kapitaal terug op het oorspronkelijk toegezegde niveau is gebracht om überhaupt nog van het VVPRbis-regime te kunnen genieten, hetgeen voor de bv opnieuw (!) een notariële akte vereist (4). Het goedgekeurde voorontwerp voorziet dat zij hiervoor de tijd zouden krijgen tot 31 december 2022. A contrario besluiten wij (voorzichtig) dat dividenduitkeringen die betrekking hebben op ‘besmette aandelen’ - nl. aandelen uitgegeven naar aanleiding van een destijds niet volledig volstorte inbreng, waarbij er tot vrijstelling van de volstortingsplicht werd besloten en er vervolgens niet tijdig tot een afdoende kapitaalverhoging werd overgegaan - (slechts) vanaf 1 januari 2023 niet langer genieten van de voordelige tarieven ingevolge het VVPRbis-stelsel.

Te meer is het voorontwerp naar onze mening problematisch omdat het tegelijk ook voorziet dat de wachttermijn niet langer begint te lopen vanaf de inbreng, maar vanaf het ogenblik van volstorting. Deze nieuwe wetgeving zou bovendien van toepassing zijn op dividenden toegekend vanaf 1 januari 2022 en dit ongeacht het moment van inbreng (!).

Voor vennootschappen die al winsten kunnen uitkeren betrekking hebbende op de winstverdeling van het tweede of derde boekjaar na dat van inbreng, maar geen volledig volstort kapitaal hebben, is het dus mogelijk om dit jaar nog dividenden uit te keren aan het verlaagd tarief, maar vanaf 1 januari niet meer. Voor dergelijke aandeelhouders is het dus kwestie om zo spoedig mogelijk tot volstorting over te gaan, zodat deze termijn kan beginnen lopen. Vennootschappen die hun toegezegde en nog niet volstorte inbrengen inmiddels hebben vrijgesteld, zien zichzelf op die manier niet enkel geconfronteerd met de verplichting om alsnog hun oorspronkelijke kapitaal integraal in te brengen (met alle bijhorende administratieve verplichtingen…), maar ook met een nieuwe wachttermijn om van de verlaagde roerende voorheffing gebruik te kunnen maken.

De voorgestelde wijzigingen lijken gebaseerd op de doelstelling van de wetgever om meer ingebracht vermogen in de vennootschap te houden. Dit was ook de achterliggende doelstelling bij de invoering van de VVPRbis-regeling in 2013.

Bij de invoering van het nieuwe WVV werd de vaste kapitaalvereiste echter vervangen door een nadruk op een toereikend eigen vermogen, gelet op de concrete activiteiten van de vennootschap. Deze redenering werd ook uitdrukkelijk doorgetrokken door tegelijk de VVPRbis-regeling uit te breiden tot kapitaalloze vennootschappen zonder dat men nog over enig minimumkapitaal moest beschikken. De huidige plotse en volledige ommekeer in hoofde van de wetgever is aldus bezwaarlijk en valt bovendien moeilijk te rijmen met de vooropgestelde inwerkingtreding van deze wijzigingen. Indien het uitsluitend de bedoeling is om vennootschappen aan te moedigen hun toegezegde kapitaal (sneller) te volstorten, zou men kunnen volstaan met de vereiste van volstorting bij inbreng voor nieuwe inbrengen, eventueel met een overgangsregeling voor enerzijds reeds gedane, maar nog niet volledig volstorte inbrengen en anderzijds reeds genomen beslissingen tot vrijstelling van volstorting. Het is echter op geen enkele manier te verantwoorden dat dit voor bestaande (al dan niet volstorte) inbrengen een nieuwe wachttermijn doet lopen.

Het is daarnaast ook twijfelachtig of de maatregel in de toekomst zelfs maar enig meetbaar effect zal hebben op de kapitalisatie van nieuwe en zelfs bestaande vennootschappen. Een nieuwe bv kan vandaag immers opgericht worden met een fiscaal volstort kapitaal van 1 euro. Een dergelijke vennootschap zal dan minder lang moeten wachten om VVPRbis-dividenden uit te kunnen keren dan een bestaande vennootschap met een kapitaal waarvan enkel het volstorte gedeelte al meer bedraagt dan dat van de nieuwe vennootschap. Bovendien wordt - voor zover ons bekend - enkel de volledige volstorting en de vrijstelling van de volstortingsplicht geviseerd. Een kapitaalvermindering tot 1 euro lijkt (behoudens fiscaal misbruik) niet in het toepassingsgebied van de nieuwe maatregel te komen. Zodoende creëert de wetgever opnieuw een verschil in behandeling.

Zie tabel 1

Verduidelijking uitsluiting van “preferente” aandelen

Daarnaast bestond enige onduidelijkheid over de betekenis van ‘preferente’ aandelen in de context van VVPRbis. De wet voorziet thans immers dat de creatie van preferente aandelen bij de volstorting van een kapitaalverhoging het VVPRbis-regime uitsluit.

De minister van financiën heeft echter zeer recent op een parlementaire vraag geantwoord dat deze notie ruimer moet worden begrepen en dat ook aandelen worden uitgesloten die bijvoorbeeld een meervoudig stemrecht of een ander voorkeursrecht (bijvoorbeeld het benoemingsrecht van bepaalde bestuurders, vetorechten) inhielden (5).

Deze uitlegging lijkt o.i. echter in strijd te zijn met de oorspronkelijke visie van de wetgever. Bij de invoering van de VVPRbis-regeling in 2013 werd deze beperking immers voorzien om te vermijden dat bestaande vennootschappen - die in principe uitgesloten zijn van het voordeelregime - door een beperkte kapitaalverhoging met uitgifte van nieuwe aandelen die recht geven op een disproportioneel deel van de winst op die manier aan een verlaagd tarief een groot aandeel van de reserves kunnen uitkeren. Het preferent karakter leek dus steeds betrekking te hebben op de creatie van aandelen waar een grotere gerechtigheid in de winstverdeling aan kleeft dan aan de overige aandelen. Dit is ook de gemeenrechtelijke betekenis van het begrip ‘preferente aandelen’ (6). Dit recente standpunt is aldus bijzonder problematisch, niet in het minst gelet op het nieuwe WVV dat uitgebreide mogelijkheden biedt om allerhande voorkeursrechten toe te kennen aan aandelen. Aandeelhouders van vennootschappen die wensen gebruik te maken van het VVPRbis-regime en tegelijkertijd bijvoorbeeld aan bepaalde aandelen een meervoudig stemrecht gekoppeld hebben, zouden nu plots uit de boot kunnen vallen en dit door een o.i. contra legem-interpretatie.

Het voorontwerp van wet zou nu - terecht - verduidelijken dat enkel aandelen die een voorkeurrecht toekennen “ten aanzien van de deelname in het kapitaal of in de winst of ten aanzien van de verdeling van het maatschappelijk vermogen” uitgesloten worden van de VVPRbis-regeling. Dit sluit ons inziens aan bij de oorspronkelijke bedoeling van de uitsluiting, die enkel asymmetrische kapitaalverhogingen wou tegengaan. Tegelijkertijd breidt het voorontwerp het verbod op de creatie van preferente aandelen in beperkte mate uit: waar deze creatie vandaag in principe enkel nog tot uitsluiting leidt indien zij samenvalt met de volstorting van een kapitaalverhoging, zal binnenkort elke creatie van preferente aandelen geviseerd worden. Ook deze wijzigingen worden van toepassing voor dividenden toegekend vanaf 1 januari 2022.

Zie tabel 2

Bepaalde uitgekeerde liquidatiereserves voortaan ook uitgesloten als kwalificerende inbreng

De huidige regeling bepaalt reeds dat een kwalificerende inbreng niet mag voortkomen uit een kapitaalvermindering door een vennootschap die geassocieerd of verbonden is met de persoon van de inbrenger. Het voorontwerp van wet voegt daar nu aan toe dat een inbreng die voortkomt uit liquidatiereserves die aan 5% werden uitgekeerd, ook uitgesloten wordt van het VVPRbis-regime. Deze inbrengen worden dus uitgesloten, hoewel er eerst (bij de aanleg ervan) al 10% anticipatieve heffing op werd betaald en er vervolgens minstens vijf jaar werd gewacht om deze reserves uit te keren aan een tarief van 5% roerende voorheffing. Deze beperking zou dan weer - voor zover ons bekend - niet gelden voor inbrengen gefinancierd middels de uitkeringen van liquidatiereserves die door een geassocieerde of verbonden vennootschap aan de inbrenger(s) werden uitgekeerd aan het hogere tarief van 17% of 20% in de roerende voorheffing of aan 0% in het kader van een liquidatie (!). Los van het nut en de achterliggende doelstelling van deze nieuwe maatregel, vragen wij ons alvast af hoe deze beperking door de fiscale administratie zal worden gecontroleerd (en ingevuld).

(1) Memorie van Toelichting bij Ontwerp van Programmawet van 3 juni 2013, Parl. St. Kamer 2012-2013, nr. 53-2853/001, 8. (2) Voorafgaande Beslissingen nrs. 2020.0114 en 2020.0178 van 21 april 2020, gepubliceerd op 30 juni 2020; fisconetplus. (3) Een dergelijke vrijstelling van volstortingsplicht was ook volledig in lijn met de nadruk die het WVV legt op een voldoende eigen vermogen afhankelijk van de activiteiten van de vennootschap, in plaats van het vroegere nominale minimumkapitaal ongeacht de activiteit. Bovendien leek dit een fiscaal neutrale handeling te zijn: dit wordt immers niet als een (belastbare) ‘kapitaalvermindering’ beschouwd in de zin van artikel 18, lid 2 tot 7 WIB (Com. IB nr. 18/32). (4) Artikel 5:120, §2 WVV. (5) Vraag van de heer Christian Leysen, Vragen en Antwoorden, Kamer, 2020-2021, 55K0064, p. 103. (6) Zie bijvoorbeeld Artikels 5:47 en 7:57 WVV.