Sandbagging in M&A: kennis is macht… of valstrik?

Ons kantoor diende haar input in voor de nieuwe M&A Survey, die binnen enkele maanden wordt gepubliceerd. Een van de vragen herinnerde ons aan de uitleg die we bij veel deals moeten geven over een specifieke clausule met verregaande gevolgen: sandbagging. In M&A gaat het niet om water tegenhouden, maar om kennis. Een gevaarlijke clausule waarvan niet iedereen de impact goed inschat.

Wat is sandbagging?

In een overnameovereenkomst geeft de verkoper een reeks garanties: verklaringen over de toestand van de vennootschap die wordt verkocht (bv. correcte jaarrekeningen, lopende contracten, vergunningen). Ze dienen om risico’s bij de koper weg te nemen, die op basis hiervan de verkoper kan aanspreken in schadevergoeding.

Een sandbagging clause bepaalt vervolgens of de koper aanspraak kan maken op een schending van die garanties, ook al had hij vóór closing al kennis van die schending.

• Pro-sandbagging (voordeel koper): de koper behoudt het recht om een claim in te stellen, zelfs als hij vóór closing wist dat een garantie geschonden was.
• Anti-sandbagging (voordeel verkoper): de koper kan geen claim indienen als hij al vóór closing op de hoogte was van de schending.

Verschil in aanpak

• Pro-sandbagging geeft de koper maximale bescherming. Het risico verschuift volledig naar de verkoper: diens garanties gelden ongeacht de kennis van de koper.
• Anti-sandbagging doet het omgekeerde: het beperkt de aansprakelijkheid van de verkoper. De koper moet zelf alert due diligence doen en kan geen claims indienen voor zaken die hij reeds kende (of “geacht wordt te kennen” – let dus op de bewoording van de clausule).

Impact in de praktijk

Kopers argumenteren dat garanties een risico toewijzing zijn en dus steeds moeten werken. Hun redenering: het verleden is voor de verkoper, de toekomst voor ons.

Verkopers vinden het daarentegen onredelijk dat een koper met kennis “stilzit” tot na closing om pas dan een claim boven te halen.

Beide standpunten hebben hun logica. De Belgische wetgeving laat de keuze aan de partijen: contractueel kan men het ene of het andere vastleggen. Vaak wordt een compromis gevonden: het principe van anti-sandbagging wordt aanvaard, maar met uitzonderingen. Zo worden fiscale garanties typisch uitgesloten van een anti-sandbagging bepaling.

Slot

Een kleine clausule met grote gevolgen. We kijken uit naar de resultaten van de M&A Survey: welke richting van de clausule wordt het meest gebruikt