Wetsvoorstel #4: Blijvende onzekerheid omtrent de fiscale neutraliteit van de vereenvoudigde zusterfusie

De wet van 28 december 2023 houdende diverse fiscale bepalingen voert de vereenvoudigde zusterfusie in in het WIB 92. Hierdoor kan een fusie tussen twee zustervennootschappen zonder uitgifte van nieuwe aandelen voortaan eveneens belastingneutraal gebeuren. Of dat leek toch de bedoeling. Een nauwkeurige lezing van artikel 211 WIB 92 leert ons dat een fusie tussen twee zustervennootschappen zonder uitgifte van nieuwe aandelen toch nog enkele ongewenste fiscale gevolgen met zich meebrengt.

1. Wet van 25 mei 2023 - Invoering vereenvoudigde zusterfusie in het WVV

Op 16 juni 2023 is de wet van 25 mei 2023 tot (gedeeltelijke) omzetting van de Richtlijn (EU) 2019/2121 van 27 november 2019 tot wijziging van Richtlijn (EU) 2017/1132 met betrekking tot grensoverschrijdende omzettingen, fusies en splitsingen (of nog: ‘de Mobiliteitsrichtlijn’) in werking getreden. De wet impliceert voornamelijk wijzigingen in de regels voor grensoverschrijdende fusies, splitsingen en omzettingen van vennootschappen die zijn opgenomen in boek 12 en boek 14 van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen (het ‘WVV’).

Ingevolge de wet van 25 mei 2023 worden eveneens drie nieuwe herstructureringsvormen ingevoerd in het WVV, waaronder de vereenvoudigde zusterfusie. De vereenvoudigde zusterfusie wordt overeenkomstig artikel 12:7, 2° WVV gedefinieerd als “de rechtshandeling waarbij het gehele vermogen van één of meer vennootschappen, zowel de rechten als de verplichtingen, als gevolg van ontbinding zonder vereffening op een andere vennootschap overgaat zonder uitgifte van aandelen in de verkrijgende vennootschap wanneer al hun aandelen en andere stemrechtverlenende effecten rechtstreeks of onrechtstreeks in handen zijn van één persoon of wanneer de vennoten of aandeelhouders in de fuserende vennootschappen hun effecten en aandelen in alle fuserende vennootschappen in dezelfde verhouding aanhouden.”

De procedure die bij een fusie tussen twee zustervennootschappen van toepassing is, wordt voortaan gelijkgesteld met de vereenvoudigde procedure die geldt voor de reeds gekende geruisloze fusie tussen een moedervennootschap en haar 100% dochtervennootschap. Aangezien er bij een zusterfusie niet langer nieuwe aandelen moeten worden uitgegeven, zal de daaraan gekoppelde verslaggeving (i.e. het verslag van het bestuursorgaan en het controleverslag van een bedrijfsrevisor, gecertificeerd accountant of commissaris) niet langer vereist zijn.

Voor de praktijk is dit een zeer welgekomen wijziging. Een fusie tussen twee zustervennootschappen komt frequent voor en de vereiste uitgifte van nieuwe aandelen en de daaraan gekoppelde verslaggeving hadden geen enkele toegevoegde waarde, aangezien de aandelen van beide te fuseren vennootschappen reeds in handen waren van dezelfde persoon.

Naast het WVV, wijzigt de wet van 25 mei 2023 ook bepalingen van het Wetboek IPR en het Gerechtelijk Wetboek. Een aanpassing van het Wetboek van de Inkomstenbelastingen 1992 (WIB 92), dat autonome fiscale definities bevat voor de verschillende herstructureringsvormen, bleef in eerste instantie echter uit. Hetgeen tot gevolg had dat de (nieuwe) vereenvoudigde zusterfusie (zonder uitgifte van aandelen) in principe niet belastingneutraal kon plaatsvinden. Hierdoor bleef deze nieuwe herstructureringsvorm in eerste instantie dode letter.

2. Wet van 28 december 2023 houdende diverse fiscale bepalingen - Aanpassing fiscale definities herstructureringsvormen

Ingevolge de wet van 28 december 2023 houdende diverse fiscale bepalingen worden de autonome fiscale definities in het WIB 92 aangepast en wordt artikel 2, § 1, 6°/1 WIB 92 in die zin gewijzigd dat de vereenvoudigde zusterfusie voortaan ook kwalificeert als een “verrichting gelijkgesteld met een fusie door overneming”.

De definitie van de vereenvoudigde zusterfusie wordt niet één op één overgenomen uit het WVV. Zo beperkt de definitie in het WIB 92 zich tot een fusie van twee vennootschappen waarvan de aandelen rechtstreeks (en niet onrechtstreeks) in handen zijn van dezelfde persoon.

De wet van 28 december 2023 beperkt zich jammer genoeg enkel tot een aanpassing van de fiscale definities.

3. Opgelet! Artikel 211 WIB 92 wordt (nog) niet gewijzigd

De wet van 28 december 2023 houdende diverse fiscale bepalingen heeft geen wijzigingen aangebracht aan artikel 211 WIB 92. In het kader van een vereenvoudigde zusterfusie, brengt dit volgende ongewenste fiscale gevolgen met zich mee:

• Artikel 211, § 1, 2° WIB 92 zorgt er o.a. voor dat de bij de overgenomen vennootschap aangelegde belastingvrije reserves niet worden belast in het kader van een fusie, splitsing of gelijkgestelde verrichting, in de mate dat de inbrengen worden vergoed met nieuwe aandelen die daartoe worden uitgegeven. Er wordt specifiek een uitzondering voorzien voor de situatie waar de overnemende vennootschap aandelen bezit in de overgenomen vennootschap, wat het geval is bij een moeder-dochterfusie. Deze bepaling wordt echter niet uitgebreid met de nieuwe vereenvoudigde zusterfusie, waar eveneens geen nieuwe aandelen worden uitgegeven, maar waar de overnemende vennootschap geen aandelen bezit in de overgenomen vennootschap.

• Daarnaast voorziet artikel 211, §2, eerste lid WIB 92 dat indien de inbreng anders wordt vergoed dan met nieuw uitgegeven aandelen van de overnemende vennootschap, het bedrag van het gestorte kapitaal en van de gereserveerde winst van de overgenomen vennootschap, ten name van de overnemende vennootschap, wordt verminderd met het gedeelte van de inbreng dat niet wordt vergoed met nieuwe aandelen die naar aanleiding van de verrichting worden uitgegeven. Ook hier wordt geen uitzondering voorzien voor de vereenvoudigde zusterfusie, terwijl er bij een zusterfusie, hoewel er geen nieuwe aandelen worden uitgegeven, geen vermindering is van het eigen vermogen.

Volgens een strikte lezing van de wet zal de vereenvoudigde zusterfusie op heden dus niet volledig fiscaal neutraal kunnen plaatsvinden. Allicht was dit niet de bedoeling van de wetgever. Een wijziging van artikel 211 WIB 92 dringt zich dan ook op.